韩国炼油巨头研究并购外国能源公司

[36]可见，即使司法机关自身依法发布的司法政策在实践中的表现也是多种多样、不一而足。

存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。正是基于这一共识，L．Tribe教授才有理由争辩：一个国家关于基本权利的法律应当一致，而不能象禁酒、交通规则那样由各州根据地方性知识，，自行决定。

[11] 最高法院以5：4形成支持密苏里州政府、部分推翻罗伊判例的裁定，首席大法官Rehnquist代表多数意见陈述了判决理由： （1）密苏里州1596号法令序言声称：人类每一成员的生命始于受孕。[43]罗奇纳案是最高法院首创的实质性正当程序判例，在1937年的西方海岸旅馆案[44]被推翻，因此，该案是实质性正当程序理论难以经受打击的一块软腹。（3）在废除三阶段标准之后，法院审查限制堕胎法是否合宪的标准是不当负担：如果法律目的或效果对胎儿具有存活性之前的堕胎造成实质性障碍，则为不当负担条款，得被废除。最高法院裁定：权利法案（第1到第8宪法修正案）所包含的特定保障都环罩着‘晕晖，由特定保障‘外溢，而成（……that specialguarantees in the Bill of Rights have penumbras，formed by emanations from that guarantees……）。Scalia的一贯主张是，法院应当对宪法问题采取被动态度，法院尝试平息全国性的政治纷争，结果总是使自己陷入无法摆脱的困境，因此，始终和Taney站在同一立场的，不是：Blackmun，而是Scalia。

四、民主政治和司法裁判的分野之三：法院是否应当顺应公众意志而推翻前例？ （一）Rehnquist和Scalia力主推翻罗伊判例 虽然，最高法院大法官对罗伊判例的法律意见大相径庭，但是，在法院是否应当回应公众反映这一价值判断问题上，绝大多数法官持一致意见。[54] 同前注，页1354—1356。我所表述的平衡是这个国家努力造就的平衡，是一种历史的启示一__一种发展或者打破平衡的传统。

[28]盯在格里斯沃德案，康州法律禁止任何人以避孕为目的而使用任何药物、医药产品或者工具，原告因为提供避孕咨询而受到刑事处罚，作为从犯被罚款。反对罗伊判例的呼声之所以如此激烈、广泛和持久，司法和宗教结怨是一个重要原因。在另一个案件中，直升飞机从较低高度观察私人住宅，最高法院则认为侵犯了个人隐私。第3部分围绕法院在罗伊判例是否正确解释宪法的争议，讨论法律解释的方法和理论问题。

在Blackmun看来，禁止堕胎与西方法律传统是难以兼容的。第2部分围绕法院是否有权通过解释宪法而审理罗伊判例的争议，讨论司法和民主的分界。

密苏里州法令禁止公共雇员在公立医院帮助堕胎，不过是让孕妇在相当于政府不建立任何公立医院的情况下进行选择。总之，这是一个没有希望就任何问题形成统一认识的社会，人们会就许多问题世世代代争辩下去。法院的言行必须谨慎，坚定地立足于法律的原则，采用人们可以接受裁判的方式，运用法院自身一贯向公众表白的言辞，而不是在社会和政治压力之下妥协，除非这些压力与法院的原则相关而不得不对之作出反应。因此，法律解释的重要意义在于：个案本身引出了争议，争议暴露了各种理论和方法的局限性。

[47]在Holmes看来，罗奇纳判决之所以是一个错误，是因为法院试图以一种经济理论代替宪法去解释判决的正当性，并不是因为法院采取了主动干预的立场。Taney直视观瞻者，他的表情、他深陷的眼睛流露出无可名状的哀伤和黯然。如果这些错误不能归咎于前任，那么，公众就有理由认为，法院不是根据原则性正当理由，而是在短期行为的驱使下反复无常地进行裁定。如果少数人在一个社会处于分散和孤立无援的状态、，他们只能听任多数人专断和任意的摆布。

1991年，Marshall大法官退休，布什提名C·Thomas出任大法官。Tribe教授争辩说，即使承认早期胚胎是一个生命，法律无视妇女自身的意愿，强制妇女单方面为一个生命的降临而付出代价，也是一种歧视和压迫。

Rehnquist是对各州议会和国会试图通过立法废除罗伊判例的尝试作出回应，他的回应是推翻罗伊判例。2．判决依据的基本事实没有变化根本不能成为维持罗伊判例的理由，因为，罗伊判例的基本事实是妇女怀孕、胎儿发育成活、母亲分娩，这些基本事实永远不会改变。

如果一个美国法官进行类似的法律解释，肯定会受弹劾，因为，美国社会不会容许法院明目张胆立法。Lon Fuller教授在1949年发表的一篇论文一一斯派伦新探险者案件（The case of Speluncean Explorer），阐述了背景解释的理由，内容大致如下： 在4299年5月，S国几名探险者在一个数千米深的岩洞中遇险。D．Hevesi，How Debate Over Abortion Evolved with Changes in science and society，堕胎争议和科学及社会的进化，New York Times（纽约时报），July 4，1989，L11。对立双方分歧的焦点是：法院在公众反应和遵循前例之间应当如何取舍？当遵循前例和民主程序发生冲突的时候，何者决定法院的合法性？ （二）凯瑟案多数意见：法院的合法性依赖于遵循前例 OConnor大法官代表的多数意见，陈述了法院角色的合法性和遵循前例的关系： 1．Cardozo大法官曾经指出，如果法官对每一个案件中的争议问题都要一遍又一遍地重新审理，那么，没有一个司法系统能够胜任社会任务。在罗伊判决形成之后的20年里，妇女控制生育的能力促进了妇女平等参与美国经济和社会生活的能力。而是将争议退缩到最为狭窄的事实背景之内，然后，裁定当前一轮争议的胜负，只要同一问题所在的事实背景发生了变化，大法官必须区分当前的争议和已经解决的争议。

一旦陷入政治问题，法院就会面对公众压力而陷入两难境地：一方面，解决政治问题应当顺应多数民意。2．既然堕胎是一种隐私权，那么，同性恋为什么不能也是隐私权，同性恋伴侣为什么不能得到和异性配偶一样的福利待遇？同性恋为什么不能收养子女，为什么不能相互成为法定继承人？ 3．既然堕胎是个人支配其身体的自由，那么，安乐死是不是一种自由？人是不是有自杀的权利，医生是不是能够帮助病人实现这种权利？ 当一种传统的非法主张得到正名之后，接踵而至的是，类似的非法主张与之附会、认同，纷纷要求正名，从而导致重新划分合法利益边界的系列争夺战。

进入专题： 罗伊判例 堕胎 。当宪法成为社会发展的桎梏时，多数人通常会克服修改宪法的困难，而不惜为之付出任何代价。

（三）罗伊判例引起争议的法律问题包括：堕胎合法性是一个应当由立法解决的政治问题，还是一个应当由最高法院解决的法律问题？司法判决应当是遵循前例，还是回应公众意志？按照宪法第14修正案，未经正当程序而不可剥夺的个人自由是否包括妇女堕胎的自由，未经正当程序不可剥夺的个人生命是否包含胎儿？法院解释宪法的依据是宪法条文和宪法制定者的本意，还是一种可以让法官自由发挥的宪法基本价值？围绕这些问题展开的争议，决不是为了统一认识，而是就角色、价值判断、法律解释方法的合法性进行竞争——在特定制度和具体个案背景下的合法性竞赛。2．程序性正当程序，还是实质性正当程序？OConnor大法官回应第14修正案解释之争 格里斯沃德案和罗伊案都牵涉到美国宪法的一个古老的争议：第14修正案的正当程序仅仅是对个人权利的程序性保护，还是包括实体权利？如果第14修正案本身不包括实体权利，那么，一个认定违宪的司法判决必须首先论证：应当受到正当程序保护的某种权利存在于权利法案（第1到第8修正案），然后，论证该权利未经正当程序而被剥夺或者受到不当限制。

在1896年的布雷西案，虽然，法院的被动态度在道义上应受指责，但是，未必背离法院的传统角色，因为，维持和打破种族隔离的双方在当时力量悬殊——如果法院试图人为拉平双方的力量，不仅动摇法院的合法性，而且可能引发全国性动乱。该案主要情节是：美国国会188、5年的《禁止通过契约输入外国移民法》禁止任何公司、合伙、法人社团以获得任何方式的劳动和服务为目的，通过预先支付运费或者其他方法帮助和鼓励外国移民迁居美国。[25] Plessy v．Ferguson，163 U．S．537（1896） [26] Brown v．Board of Education，347 U．S 483，74 S．Ct．686（1954）。病情危急是宾州法律规定的唯一的、可以豁免法律限制的理由。

司法主动干预是美国政治的异端，也是美国法学院和左派自由主义者的信条，这些人是宪法理论的异教徒。存活性是划分保护潜在生命的国家利益和妇女选择权的一条基本界限，所谓存活性，就是胎儿能够脱离母体、借助人工辅助而成为生命。

于是，探险者抽签决定，谁应当自愿被他人杀害。[39]诺贝尔奖得主Arrow教授的多数表决悖论或许可以作为对法意解释的批判。

分娩之后，她将孩子交给了不知身份的人收养。无论在历史上，还是在制定合众国宪法的时代，妇女都拥有比现代社会更多的堕胎自由。

1859年，美国医疗协会（AMA）呼吁各州禁止没有执照的医生从事堕胎，以防止非法堕胎造成伤害事故。[5] 美国堕胎法律维持了将近一个世纪而没有受到任何实质性的挑战，虽然，堕胎法在多大程度上得到强制实施，堕胎现象是否因为堕胎法的存在而得到遏止，是一个疑问，但是，堕胎的非法性不容置疑。在Scalia看来，既然法院不能充当回应公众反映的角色，卷入政治问题极为不明智。[37]Holmes，The Theory of Legal Interpretation，法律解释的理论，12 Harv．L．Rev．418—19（1879）． [38]Rector，Holy Trinity Church V．U．S．（1892）案是经常被引用的法意解释的经典判例。

（2）告知条款和等候条款审查。在罗伊判例，Blackmun回顾堕胎法形成的过程，就是一种背景解释，他试图以一种宽容堕胎的传统背景解释第14修正案。

Bork上述观点来自E．MeeseⅢ（里根政府的Attorney General）。罗伊判例反对意见则认为，法官借用法律解释而篡夺立法权，充当了非法角色。

如果最高法院理直气壮地声称自己有权干预政治，那就构成对多数民主的挑战，这种挑战是不可容忍和无望取胜的。联邦政府司法部首席律师、哈佛法学院教授C．Fried代表布什政府提出了推翻罗伊判例的法律意见：罗伊判例是一个错误，罗伊判例确定的胎儿存活性的时间点是专断的，三阶段划分不是以宪法、而是以医学为依据，随着医学发展，这种划分将更加专断。